El plazo para demandar la nulidad de swaps, clips y otras permutas de tipos de interes

La problemática de los contratos de permuta de tipos de interés, también llamados swaps o clips es más que popular. Es raro quien no conoce de alguien cercano que no haya sufrido las consecuencias de este nefasto producto bancario.

Hasta catorce entidades bancarias comercializaron principalmente a finales del 2007 y primer semestre de 2008 unos 200.000 swaps. Presentado como un seguro que cubriría al cliente bancario de futuras subidas de tipos de interés, en realidad resultaba ser un producto de ALTO RIESGO. No eran si no derivados financieros con una volatilidad implícita elevadísima.

Los suscriptores no entendieron que habían firmado hasta que empezaron a practicarles terroríficos cargos en sus cuentas. Entonces acudieron a su entidad bancaria en búsqueda de explicaciones.

Las permutas de tipos de interés se colocaron a diestro y siniestro. A particulares y a PYMES. En este último caso, cuando resultaban impagables se prestamizaron mediante ICOs. Ahí fueron a parar buena parte de los intentos denodados del Gobierno por inyectar liquidez.El pequeño empresario era amenazado con ver todas sus líneas de crédito canceladas si osaban rebelarse. No les quedó más remedio que transigir con la citada propuesta.

No obstante muchos casos han llegado a los tribunales, donde abrumadoramente se ha reestablecido en sus derechos al usuario bancario, devolviéndosele las cantidades satisfechas.

Nuestro despacho de abogados en Tenerife ha venido sometiendo a discernio judicial un buen número de contrataciones de diversas entidades bancarias, muchas de las cuales aún se sustancian y a las que auguramos buen provenir.

Hemos sido leales y transparentes con nuestros clientes, y por no ver clara la actividad probatoria hemos rehusado un buen número de asuntos. Quizá hayamos sido demasiado conservadores. Aunque nuestra opinión y consejo desinteresado nunca hemos dejado de darlos a quien nos lo ha solicitado.

En dicha línea, queremos hacer extensible mediante estas líneas una circunstancia que a tenor de las consultas que recibimos, parece desconocer un buen número de afectados que se mantienen aún en la tesitura de reclamar o no. Y es que la posibilidad de hacerlo, tiene un plazo.

Concretamente cuatro años a contar desde la confirmación del contrato (ex. art. 1301 C.C.).

Como decíamos antes, la mayoría de los swaps se celebraron a finales de 2007, principios de 2008, por lo que la acción habrá prescrito ya, o lo hará en breve.

Por tanto habrá que apresurarse por tanto en muchos casos, y desestimar la idea en otros. No es menos cierto que una reclamación extrajudicial en plazo conserva nuestro derecho.

Y es que demandar judicialmente si ha operado la prescripción deparará a buen seguro una condena en costas, lo que obliga a ser sumamente cautelosos, so pena de incrementar los padecimientos.

Ponerse en manos de un letrado experto en permutas de tipos de interés que analice las circunstancias particulares del caso, resulta ser siempre el mejor consejo.

La defensa cómoda de la Administración en sede judicial

En todo procedimiento judicial en el cual la Administración es parte y se encuentra en una situación comprometida, sus defensores, normalmente fiscales o abogados del Estado, suelen incluir en su estrategia de defensa un patrón invariable: tratan de condicionar al juzgador con solapada elegancia, sugiriéndole que la Administración somos todos, que si se reconoce el fallo de sus instituciones equivale a asumir el fracaso del estado social, y que encima cuesta dinero sale del bolsillo de todos.

Ello se adereza con la siembra de dudas a las cuales se les dota de aparente razonabilidad, y cuando menos así se cree obtener una defensa digna, cuando sería más oportuno hablar de "defensa cómoda".

Una vez escuché de una fiscal cuyo criterio tengo en estima, que cuando tiene lugar la invocación de un abogado defensor de la presunción de inocencia constitucional, supone constatar que pocas más armas se albergan.

Entiendo que en aquel caso por extrapolación debería suceder lo mismo, y que los tribunales se cansan de las defensas de nuestras instituciones basadas en la llamada al orgullo colectivo.

A la Administración se le presume el acierto en sus actuaciones, pero esto no tiene nada que ver con los pretendidos “tintes procesales” que hablamos.

Precisamente nuestra grandeza institucional es directamente proporcional a nuestra capacidad para tutelarla, para someterla a un examen constante, para asumir los errores y rectificarlos a futuro. Y en la vertiente económica cuando se resarcen los fallos al perjudicado atendiendo al criterio objetivo, sobre el que se erige el sistema de responsabilidad patrimonial moderno. Es entonces cuando nuestra concepción social realmente es comúnmente compartida.

La denegación sistemática de las pensiones y ayudas no contributivas

Como me desenvuelvo en diferentes órdenes (todos menos el contencioso que detesto), he tenido la oportunidad de conocer un número significativo de jueces. A muchos les guardo un profundo respeto, habiéndose hecho acreedores suficientes de tal sentimiento por su profesionalidad y buen criterio.

Si bien entre todos hay uno al que le profeso verdadera admiración. Se trata de D. Félix Barriuso, titular del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife. Me parece a todas luces el “jurista total”. Sus sentencias son insuperables y su intuición y criterio, envidiables. Organiza su juzgado, reparte tareas, presta apoyo. El juzgado camina.

Hay quien critica su trato. Yo creo que los abogados tenemos que tener las espaldas un poquito más anchas. Aguantamos cosas mucho peores.

Personalmente me caracterizo por actuar en Sala con celo y cierta vehemencia. Don Félix me ha llamado al orden en un sinfín de ocasiones. Lo ha hecho a veces con ironía, la cual siempre se me ha antojado incluso graciosa, aceptándola de buen grado.

Recientemente celebraba con él un juicio en el que asistía a una señora a quien denegaban una pensión tras haber estado cuidando de su padre hasta su muerte careciendo de ingresos propios.

Comencé mi intervención haciendo extensible el parecer de todos los abogados laborales, con las siguientes palabras: “Esta no es sino una muestra más de la negativa sistemática de la Seguridad Social a toda solicitud de pensión o ayuda no contributiva, sin entrar siquiera a valorar el asunto en cuestión”. El juzgador no me dejó ni acabar la frase, reconduciéndome a un alegato más aséptico en lugar de proferir un “manifiesto contra el INSS”.

La “compensación moral” al reproche no tardó en llegar. Una magnífica y prolija sentencia técnicamente perfecta que venía a reconocer el derecho de mi mandante a unos exiguos 130 euros al mes. Todo sea dicho, esa es la cantidad que le corresponde legalmente.

Pues bien, con el mismo carácter “sistemático” que personalmente aprecio en todo esto, la representación del INSS ya ha anunciado su intención de recurrir.

Creo que las posibilidades de que prospere son prácticamente inexistentes. Aún aceptando que el “derecho a recurso” es innegable, me pregunto por qué no se castiga a la Administración de alguna forma cuando en sede judicial se constata la temeridad en su actuación.

Habrán pasado muchos meses, quizá más de un año, se resolverá la suplicación desestimando el recurso en el mejor de los casos, pero nadie se preguntará de que ha vivido mi representada durante todo este tiempo.

Nadie recordará que gracias a los cuidados que al difunto procuró su propia hija, el Estado se ha venido ahorrado “unos cuantos duros”. 

Eso sí, la Ley de Dependencia se continuará utilizando electoralmente a diestro y siniestro.

La indemnización por clientela del contrato de agencia

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Multitud de autónomos y PYMES trabajan como agentes comerciales para grandes empresas, desconociendo sorprendentemente la legislación que le es aplicable: la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

Tal desconocimiento es máximo respecto a los derechos económicos que asisten al agente cuando la contraparte resuelve el contrato decidiendo prescindir de sus servicios.

Y es que extinto el contrato de agencia, el agente colaborador tiene derecho a una indemnización por clientela prevista por el artículo 28 de la citada Ley, la cual se concretará a falta de previsión contractual en <<el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años>>.

Al tiempo el artículo 29 prevé una indemnización por daños y perjuicios derivados causados.

Con anterioridad ya trabajé este asunto con relación a una oficina franquiciada de Banco Santander, alcanzándose un acuerdo extrajudicial.

Ahora me vuelve a ocupar por encargo de un comercializador de alarmas de Chillida Sistemas de Seguridad.

Ciertamente son reclamaciones que a los despachos profesionales llegan escasamente, lo que he contrastado con otros abogados especializados en el ámbito mercantil. Debe de ser como decimos por desconocimiento, ya que el derecho como decimos, existe.

El reconocimiento de la incapacidad del trabajador autónomo

A todo autonómo que acude a mi despacho con la pretensión de obtener de los juzgados de lo social una declaración de invalidez permanente absoluta previamente denegada por el INSS, procuro no llevarlo a engaños. Le explico que es sencillamente IMPOSIBLE.

Como abogado laboralista me ha ido bien siendo sincero con los clientes. Cada profesional decide la duración de su carrera profesional, y yo aspiro a que la mía sea larga y duradera.

Sin embargo hace unos meses conocí de un asunto muy particular. Se trataba de una señora que ya tenía reconocida una invalidez permanente total, ahora bien, como lo que cobraba por ella no le permitía siquiera subsistir, decidió abrir una pequeña tienda de golosinas. Una vez “en faena”, comprobó que el cuerpo no le daba ni para eso. Tratando de volver sobre sus pasos, sorpresivamente el tribunal médico le denegaba ahora el reconocimiento de su incapacidad, a pesar de estar ocasionada por una enfermedad degenerativa.

Valía la pena intentarlo, así que acepté el asunto. Si era capaz de transmitir al juez de lo social la impronta, no era descabellado pensar que la lógica imperase gracias a la inmediación. De hecho así sucedió. Me fajé en el asunto y obtuve sentencia favorable para mi representada.

No obstante, el abogado del INSS decidió recurrir el fallo al Tribunal Superior de Justicia.

Y desde el momento del anuncio de la suplicación, personalmente sabía que el pronunciamiento cambiaría (como de hecho ocurrió). Seguro que se traería a colación la tan constante como inexorable doctrina del Supremo en la materia, invocada por el abogado de la Seguridad Social en los términos que a continuación reproduciré sin valoración personal alguna (ustedes dirán).

Entiendo que es justo que toda persona que se enfrente a la elección de comenzar a desarrollar una actividad económica o en otro caso ser trabajador por cuenta ajena o funcionario, tiene derecho a saber que ocurrirá si optando por la primera, el día de mañana su salud empeora.

<< El hecho de que el actor no presente limitaciones suficientes que le impidan de manera definitiva la realización de tareas fundamentales de su profesión (titularidad y dirección si ella quiere de la empresa, pudiendo incluso encargar la gestión a gestoría u otro tipo de empleados, solo hace falta darse como alta en Reta y ser titular del negocio), hace que falte un requisito fundamental, que es el de que las limitaciones tengan entidad bastante para justificar la Incapacidad Permanente absoluta.

Pero es que además, como ya se ha indicado en este primer motivo, lo cierto es que tratándose de trabajador autónomo la Jurisprudencia aludida, obliga a que pueda exigirse un mayor rigor, una mayor dificultad en la proyección de las dolencias>>.

Agilizar el concurso de acreedores: una necesidad imperiosa

En tiempos de crisis el servicio público de la Justicia está llamado a asumir un papel de vital importancia. A él acude una pluralidad de agentes buscando que corrija buen número de injusticias y restaure no pocos derechos.

Sin embargo pronto verán defraudadas todas sus expectativas. Y es que en situaciones difíciles, la Administración de Justicia funciona francamente mal.  Incluso los profesionales que con ella interactuamos,  en no pocas ocasiones nos vemos tentados de dejarnos contagiar por la desidia. Riesgo que todos corremos, desde abogados a jueces, pasando por procuradores, fiscales o secretarios, entre otros.

Y es que todos sabemos que una gran parte de la solución a nuestros problemas, pasa por una mayor eficiencia de los tribunales.

Ya lo decía el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa: una justicia más ágil puede marcar la diferencia entre la quiebra de una empresa y el despido de sus trabajadores o su supervivencia.

Considera necesario que se nombren más plazas de jueces y se doten de a las jurisdicciones mercantil, civil y social, donde se resuelven muchos de los asuntos provocados por la crisis económica. Advierte que la pronta resolución de un asunto puede suponer la diferencia entre la supervivencia de una empresa o su quiebra.

A su juicio, es necesario crear más plazas de jueces en esas áreas y dotarles de medios para "contribuir a la salida de la crisis" porque "cuando un concurso de acreedores tarda un año en resolverse la empresa se ve abocada al cierre y los trabajadores en la calle", algo que no ocurriría en muchos casos si se resolviera en un mes.

En mi modesta opinión, simplemente con que se admitiera a trámite en ese mes sería algo muy positivo, y no en cinco o seis, como ocurre en más de un caso y más de dos.

El problema temporal no es baladí. Ciertamente es muy difícil explicar a un empresario sufridor de terribles impagos, que la simple petición inicial de un procedimiento monitorio puede no tener lugar hasta cuatro meses después.

Evidentemente, transcurrido ese tiempo, pocos bienes susceptibles de embargo permanecerán en el haber del deudor, por lo que las posibilidades de recobro se esfuminaron con las dilaciones.